Procederen of praten

Automatiseringsprojecten verlopen zelden helemaal zonder geschillen. Meestal worden die opgelost en wordt het project succesvol afgerond. Irritaties over en weer zijn vrijwel niet te voorkomen. Enerzijds zijn de belangen van leverancier en klant tot op zekere hoogte tegenstrijdig, anderzijds is er het verschil in deskundigheid dat de relatie behoorlijk kan frustreren. Hoe langer de bouwfase duurt, hoe groter de kans wordt dat er zaken anders lopen, dan in de onderhandelingsfase werd voorzien. Dat hoeft niet veroorzaakt te worden doordat een van de betrokkenen zijn werk niet goed doet. Er kunnen zich tal van omstandigheden voordoen, waardoor er gaandeweg andere oplossingen gekozen moeten worden, dan oorspronkelijk de bedoeling was. Elke automatiseringsovereenkomst moet dus een deugdelijk geschillenregeling bevatten. Een standaard verwijzing naar de rechter is volstrekt onvoldoende.

Naar de rechter?
Wanneer automatiseringsprojecten uit de hand lopen is dat praktisch nooit van de ene dag op de andere. De start van de meeste projecten betreft de levering van apparatuur en basale software. Als daar problemen mee zijn, dan veronderstelt iedereen – afnemer en leverancier – dat het nog wel goed zal komen. En gelukkig is dat meestal ook zo. Maar wanneer er vervolgens maatwerk-aanpassingen gemaakt moeten worden – en dat lukt nog niet zo goed – dan stijgt de irritatie en wordt het uitzicht op een bevredigend eindresultaat al minder duidelijk. Dan moet er eigenlijk al direct ingegrepen worden. Maar de vraag is hoe. Stapt men in dat stadium naar de rechter? Of probeert men er zelf uit te komen?

Omdat het starten van een gerechtelijke procedure in elk geval de voortgang van het project zal vertragen, en waarschijnlijk zelfs zal stoppen, ligt de gang naar de rechter niet voor de hand. Bovendien kan de afnemer meestal de leverancier niet zo maar buiten zetten, omdat de nieuwe apparatuur en delen van de software mogelijk al zo ver zijn ingevoerd dat ze inmiddels onmisbaar geworden zijn voor de bedrijfsvoering. En evenzo is de leverancier voor zijn voortbestaan afhankelijk van de betalingen van de afnemer. Men is, kortom, tot elkaar veroordeeld.

Dan blijven er twee mogelijkheden over. De kop in het zand steken, het probleem ontwijken en ontkennen en hopen dat het nog goed komt. Of een oplossing zoeken voor de gerezen problemen om samen het beoogde einddoel alsnog te halen. Kiest men voor het ontwijken van het probleem – en gaat het niet vanzelf over – dan kan alleen al door het verstrijken van de tijd een minnelijke regeling onmogelijk worden. Verstandige partijen kiezen er natuurlijk voor om het probleem in een vroeg stadium op tafel te leggen, wanneer alle wegen nog open liggen.

Maar helaas, niet alle partijen zijn verstandig en zo komen er bij de rechtbanken heel wat zaken terecht die – wanneer ze in een eerder stadium bespreekbaar waren gemaakt – zelfs niet tot een echt conflict geleid zouden hebben.

Ontoegankelijkheid
Een gerechtelijke procedure loopt meestal jaren, is kostbaar en verwoest de relatie tussen partijen. Dat hoeft de lezer niet op mijn gezag aan te nemen. Het was de scheidend president van de Hoge Raad, mr Royer, die bij gelegenheid van zijn afscheid – in een interview met het Nederlands Juristenblad – met zoveel woorden stelde: “De twee grootste euvelen van het burgerlijk proces in deze tijd zijn de duur en de duurte van het procederen. Daarbij garandeert de gefinancierde rechtshulp voor onvermogenden de toegang tot de rechter en worden van andere rechtzoekenden grote financiële offers geëist. Wie noch rijk, noch arm is, moet het maar liever vergeten om naar de rechter te stappen en er tegelijk op hopen dat hij niet door iemand anders wordt betrokken in een procedure.”

Een kort geding kan natuurlijk een betrekkelijk snelle en niet al te dure oplossing bieden, maar de mogelijkheden van een kort geding zijn beperkt. En bovendien levert een kort geding altijd een voorlopige voorziening op, waartegen de wederpartij in beroep kan gaan. Dan kan het weer jaren duren voor uiteindelijk vaststaat wie er gelijk krijgt. In elk geval is de onderlinge relatie zodanig verstoord dat samenwerken meestal niet meer mogelijk is. Dat zal iedereen die wel eens betrokken is geweest bij een procedure, kunnen beamen. Het aan de rechter voorleggen van geschillen waarbij computers en software de hoofdrol spelen is dan ook alleen zinvol wanneer een van de partijen meent het gelijk voor 100% aan zijn zijde te hebben en deze de andere partij zoveel mogelijk leed wil toebrengen, ongeacht de tijd die dat kost en ongeacht de kosten die daarmee gemoeid zijn.

Het kenmerkende van veel geschillen over automatisering is echter juist dat niet de schuldvraag centraal staat maar de vraag “hoe nu verder?”. Want in driekwart van dit soort zaken hebben partijen – wanneer zij beginnen van mening te verschillen – nog een groot belang bij het voortzetten van de relatie. Daarop is de reguliere rechtspraak echter niet ingericht. Integendeel! De advocatuur is weliswaar gehouden om te onderzoeken of er een compromis bereikt kan worden, maar die poging beperkt zich in de regel tot het obligate verzoek aan de wederpartij om schuld te erkennen.

Alternatieven
Wil men met elkaar door dan kan dat meestal alleen door de rechter te mijden en te kiezen voor een alternatieve vorm van geschillenbeslechting zoals bemiddeling, mini-trial of bindend-advies. Ook arbitrage hoort in dit rijtje thuis, alhoewel deze in de wet geregelde vorm van geprivatiseerde rechtspraak, veel formele kanten kent zodat deze nauwelijks als ‘alternatief’ bestempeld kan worden. In de regel laat men zich in arbitrage dan ook door een advocaat bijstaan.

Minder formeel is de bindend advies procedure. Daarbij laten partijen het aan een door hen vertrouwde derde over om hun geschil te beslechten. De bindend adviseur krijgt dan een blanco volmacht en de uitspraak is bindend, in de vorm van een aanvulling op hun overeenkomst. Natuurlijk zal de bindend adviseur eerst onderzoeken of hij samen met partijen een compromis kan bewerkstelligen, maar als dat niet lukt dan hakt hij de knoop door. Dat vergt in de regel niet meer dan een paar dagen, zodat er snel en tegen lage kosten een oplossing is voor een gerezen probleem.

Bij mini-trial, mediation of bemiddeling lossen partijen zelf hun probleem op door tussenkomst van een bemiddelaar die de mogelijkheden verkent, die compromissen voorstelt en die -als het compromis gevonden wordt- dit vastlegt in een overeenkomst. Staan daar de handtekeningen van partijen onder dan is die overeenkomst bindend. Het voordeel is natuurlijk dat partijen zelf een oplossing hebben gevonden zodat daarvoor bij de achterbannen ook een maximaal draagvlak zal zijn. De Stichting Geschillen Oplossing Automatisering (SGOA) is de instelling die in Nederland en België deskundige bemiddellaars beschikbaar heeft voor mini-trials. Onder hun leiding wordt in meer dan 80% van de gevallen een oplossing gevonden waarin partijen zich kunnen vinden.

Voordelen
Alle vormen van alternatieve geschillenbeslechting hebben een aantal gezamenlijke kenmerken, zoals de snelheid waarmee de zaak wordt afgehandeld, de lage(re) kosten en discretie. Ook beogen mini-trial en bindend advies nadrukkelijk om de relatie tussen partijen in stand te houden. Bij arbitrage zal dat minder gemakkelijk zijn, alleen al vanwege de formele procedure die ook dwingt tot het innemen van formele standpunten.

Snelheid is in zaken over automatisering altijd van groot belang. Het bedrijfsrisico kan immers bij het uitblijven van een beslissing zodanige groot worden dat het oorspronkelijke financiële belang daarbij in het niet zinkt. Voor een mini-trial of een bindend advies staat meestal maximaal 2 tot 3 maanden, maar het kan veel korter. Als alle betrokkenen meewerken kan soms al binnen enkele dagen op een oplossing gevonden worden. Arbitrage vergt meer tijd, maar ook in complexe zaken is het eindvonnis er toch meestal wel binnen een jaar. En dat is zeer snel vergeleken met de drie tot vier jaar die een gerechtelijke procedure meestal sleept.

Voordeel van het snelle alternatieve spoor is in elk geval dat de kosten relatief laag zijn. Van twee tot drieduizend gulden voor een bemiddeling, tot zo’n 10 tot 20 duizend gulden voor arbitrage. Dat laatste is natuurlijk een niet gering bedrag, maar omdat er veel minder stappen doorlopen worden, als bij een normale procedure, is de winst vooral te vinden in lagere kosten van rechtsbijstand.

Tenslotte is van belang dat, anders dan bij rechtszaken die in alle openbaarheid plaatsvinden en die dus in de krant kunnen komen, bij alternatieve geschillenbeslechting de zaak binnenskamers blijft. Dat is meestal voor alle betrokkenen een niet te onderschatten voordeel. Juist omdat het geschil niet in de openbaarheid komt, behoeft het terugkomen op een oorspronkelijk ingenomen (extreem) standpunt niet te leiden tot gezichtsverlies. Dat telt in onze samenleving niet zo zwaar als in het verre oosten, maar toch is het een factor om rekening mee te houden.

Relatie
Naast snelheid en kostenbesparing zijn de voordelen van deze vormen van geschillenbeslechting vooral te vinden in de beperking van de schade die wordt toegebracht aan de relatie tussen de betrokken partijen. En zelfs wanneer partijen van elkaar af willen, kunnen zij natuurlijk heel goed op deze wijze hun geschil over de schade laten beslechten. Voorwaarde voor alternatieve geschillenbeslechting is wel dat partijen dat natuurlijk moeten willen. Niemand is daartoe gedwongen, tenzij dit is opgenomen in de overeenkomst. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de Fenit voorwaarden van toepassing zijn. Die stellen een mini-trial verplicht, voordat het geschil aan de rechter kan worden voorgelegd. Duidelijk is bovendien dat voor het bereiken van een compromis de partijen inschikkelijk moeten zijn

Nadeel
Het enige echte nadeel dat kleeft aan mini-trial en bindend advies is de uitvoering van de bereikte overeenkomst. Wanneer een van de partijen -na een nachtje slapen- het getroffen compromis toch eigenlijk onaanvaardbaar vindt, en toch niet mee wil werken, moet u alsnog naar de rechter. In die gevallen biedt de ‘combinatietherapie’ wellicht uitkomst. Arbitrage wordt dan aanhangig gemaakt en direct daarna opgeschort om partijen de gelegenheid te geven het via een mini-trial het met elkaar eens te worden. Lukt dat, dan kan de overeenkomst worden vastgelegd in een arbitraal vonnis. Het voordeel van de inbedding van een bemiddeling in een arbitraal geding, is uiteraard het arbitrale vonnis. Dat heeft dezelfde rechtskracht als een gerechtelijk vonnis en kan dus zonder meer ten uitvoer worden gelegd. Lukt het niet om een compromis te bereiken dan hebben de arbiters het geschil weer in handen en nemen zij de beslissing. Met dat zwaard van Damocles boven het hoofd zijn partijen meestal wel geneigd om wat water in de wijn te doen en het met elkaar eens te worden.

Conclusie
In de praktijk blijken de verschillende vormen van alternatieve geschillenbeslechting, en de combinatie daarvan, een universeel toepasbare set gereedschap te vormen om geschillen op te lossen buiten de rechtszaal. Uit de hier opgenomen ‘consumentenbond tabel ‘zijn de voor- en nadelen af te lezen. Daarbij zijn wat appels en peren bij elkaar gevoegd, maar het geheel vormt toch een aardig overzichtelijke fruitmandje:
- Tempo en kosten behoeven geen nadere toelichting.

- De mogelijkheid om de relatie in stand te houden neemt af naarmate meer anderen zich bemoeien met de oplossing van het geschil.

- De geschiktheid van het middel om schade te verhalen wordt daarentegen groter naar mate die anderen daarover moeten oordelen.

- De afdwingbaarheid van de oplossing vraagt, wanneer het om grote belangen gaat, eigenlijk een formele inbedding zoals die van een gerechtelijk of arbitraal vonnis.

- De combinatietherapie heeft, behalve het kostenaspect, uitsluitend plussen.

Alternatieve geschillenbeslechting is dus een noodgreep als daarvoor alleen gekozen wordt vanwege de ontoegankelijkheid van de rechter, terwijl het geschil eigenlijk vraagt om een normale rechtsgang. Maar alternatieve geschillenbeslechting is noodzaak in alle gevallen waarin partijen een belang hebben bij het in stand houden van een werkbare relatie.